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  A INDEVIDA EXIGÊNCIA DO ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL E INCORPORAÇÃO



 

O ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de competência dos municípios e tem fundamento constitucional no artigo 156, III, ficando ainda adstrito aos termos da Lei Complementar nº 116/03 que, nos termos do artigo 146, da Constituição Federal, exaure as hipóteses de incidência de mencionado tributo.

 

Apesar da lista anexa à LC nº 116/03 trazer hipóteses taxativas de incidência do ISS, não raras vezes as municipalidades exigem o imposto sem amparo legal, configurando verdadeira arbitrariedade.

 

Tal situação é percebida pela exigência no pagamento do ISS pelas construtoras e incorporadoras que constroem em terrenos de sua propriedade e com recursos próprios, efetuando uma posterior venda ou, ainda, celebrando simples contrato de promessa de compra com seus consumidores finais.

 

Nesta situação, as construtoras e incorporadoras não efetuam qualquer prestação de serviços aos compradores (consumidores finais) de modo a ensejar a incidência do ISS, em especial pela própria LC nº 116/03 não prever tal hipótese de incidência.

 

A inconstitucionalidade da exação é evidenciada, ainda, pela venda total ou parcial da obra estar sujeita ao ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis inter vivos, também de competência municipal mas sujeito a regulação absolutamente diversa ao ISS.

 

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 116.121-3/SP já decidiu que tão somente as atividades que envolvem o dispêndio de esforço humano (obrigação de fazer) são consideradas prestações de serviço para fins de incidência do ISS, razão pela qual a realização de obra em terreno e com recursos próprios não configura tal hipótese, sendo ausente a própria base de cálculo do imposto.

 

O mesmo não ocorre quando a construtora ou incorporadora efetua a obra com numerário de terceiro, funcionando então como uma administradora da obra ou empreiteira, sendo assim devido o imposto municipal.

 

A exigência indevida do ISS, ainda, impede a emissão de Certidão Negativa de Débitos e, por conseqüência, a emissão do ‘habite-se', essencial à regularização documental da obra e sua entrega aos posteriores compradores/promissários compradores.

 

Desta forma, é possível a argüição judicial requerendo a devolução da quantia indevidamente paga a este titulo ou, ainda, provimento jurisdicional preventivo, no sentido de impedir a indevida exigência do imposto municipal, evitando assim o pagamento indevido e posterior restituição.

   

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