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  A INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA CONJUNTA PGFN/SRF Nº 3/2004 E DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DO PAES



PAES é a sigla que define o parcelamento especial, criado pela Lei n° 10.684/03, que permitiu a regularização fracionada de créditos tributários pendentes perante a Secretaria da Receita Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional e INSS, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003.

Mencionada legislação não vinculou a inadimplência no parcelamento à automática exclusão do contribuinte, como definia a legislação do REFIS, lei n° 9.964/2000, mas delegou aos órgãos da administração pública, titulares dos valores objeto de referido parcelamento, a competência para normatizar o quanto necessário para a execução da Lei n° 10.684/03, conforme se observa de seu artigo 10.

Nesta esteira, fora publicada a Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 3/2004, pormenorizando os atos de adesão e exclusão ao PAES - Parcelamento Especial, estando esta última hipótese revestida de evidente inconstitucionalidade por frontal ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Mencionados princípios constitucionais, cuja aplicação é garantida também em sede administrativa pelo artigo 5°, LV, da Constituição Federal, expressam a necessidade de conhecimento e oportunidade de manifestação de ambas as partes, em qualquer processo, para que uma decisão válida possa ser proferida.

Em outras palavras, como expressão de obediência aos princípios do contraditório e ampla defesa, todos os atos e termos processuais devem primar pela ciência bilateral das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações e provas. Complementar a este entendimento é a lição de Vicente Greco Filho, para quem "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável."

A ciência e disponibilidade de oportunidade para manifestação em processos administrativos ou judiciais nada mais é senão a aplicação do principio da isonomia, basilar de nosso ordenamento, pois permite que ambas as partes sejam ouvidas e apresentem provas antes de qualquer decisão ser proferida, sob pena de sua invalidade.

Da mesma forma, a presença do Estado Democrático de Direito é inafastável em tais premissas, pois não se pode cogitar, em uma democracia, da privação de direitos ou liberdade sem que a parte ´condenada´ tenha sido cientificada sobre a existência de processo em seu desfavor ou que à mesma não tenha sido disponibilizada oportunidade para manifestação ou produção de provas em contrário.

Assim, a ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa não apenas viola a Constituição Federal pela expressa redação do artigo 5°, LV, mas também pela afronta ao Principio da Isonomia e ao Estado Democrático de Direito, ambos sustentáculos do ordenamento constitucional vigente.

A partir destas conclusões advém a irrefutável inconstitucionalidade da Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 3/2004, pois a mesma mitiga o direito de defesa do contribuinte quando da instauração de processo administrativo objetivando a exclusão do PAES, posto que ao contribuinte não é dada  ciência sobre a instauração de referido processo.

Não obstante, mencionada Portaria fixa que o ato de exclusão será proferido e, tão somente após, é deferido ao contribuinte o direito de apresentar recurso ou pagar o débito integral ainda devido e inscrito no PAES.

A ciência deste ato de exclusão é procedida pela falha publicação no Diário Oficial que, como sabido e já decido pelos Tribunais, mostra-se ineficiente para notificar o contribuinte sobre decisões, em especial quando o mesmo desconhece a existência de processo onde seja parte.

Ainda que se cogite da possibilidade de um contribuinte ler diariamente o Diário Oficial, não se poderia exigir que o mesmo procurasse uma decisão que lhe diz respeito quando este sequer sabe da existência de processo em seu desfavor.

A Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 3/2004 é inconstitucional pois não dá ciência ao contribuinte sobre a instauração de processo administrativo tendente a excluí-lo do PAES e, ainda, o exclui de mencionado parcelamento por meio de decisão publicada no Diário Oficial, momento a partir do qual é possível a apresentação de recurso e/ou pagamento do débito.

Conforme já mencionado, os princípios do contraditório e ampla defesa não se resumem a possibilidade de apresentar recurso quando de decisão desfavorável, mas é preciso, essencialmente, o conhecimento sobre a instauração do processo e, ainda, oportunidade para manifestação nos autos para, tão somente após a análise dos fatos e provas apresentados, ser proferida uma decisão fundamentada.

A Portaria n° 3/2004 permite a prolação de decisão absolutamente arbitrária, pois a mesma é fundamentada exclusivamente nos argumentos fazendários e, após a intimação por um meio extremamente falho, especialmente pelo contribuinte desconhecer qualquer processo administrativo instaurado em seu desfavor, disponibiliza a possibilidade de interposição recursal.

Obviamente que tal procedimento não se coaduna com os objetivos constitucionais, extraídos expressamente do artigo 5°, LV, Principio da Isonomia e Estado Democrático de Direito, mas também implícitos no seu texto, pois um processo sigiloso que resulta em decisão desfavorável ao contribuinte que lhe é noticiada por meio falho, não encontra qualquer amparo no ordenamento constitucional ou sequer na razoabilidade.

Tal conclusão é endossada pelo Supremo Tribunal Federal que, após julgar o Mandado de Segurança n° 24.268, editou a Súmula Vinculante n° 3, cuja redação é "nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão".

Ao proferir voto-vista no Mandado de Segurança n° 24.268, o ilustre Ministro Gilmar Mendes esclarece que o direito de defesa não se exaure no simples direito de manifestação no processo, pois o constituinte pretende assegurar uma pretensão à tutela jurídica, tal como preconizava Pontes de Miranda (nos comentários à CF/67-69). Com fundamento no direito constitucional alemão, o Ministro Mendes ensinou que a pretensão à tutela jurídica ("Anspruch auf recthliches Gehör"), correspondente ao art. 5.º, LV da CF/88 (devido processo legal), contém: (a) direito de informação (Recht auf Information), segundo o qual o julgador é obrigado a informar à parte contrária dos atos praticados no processo bem como sobre os elementos dele constantes; (b) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura a possibilidade de defesa oral ou por escrito sobre elementos de fato e de direito constantes do processo; (c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), "que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas".

De acordo com o procedimento fixado pela Portaria Conjunta PDFN/SRF n° 3/2004, há a possibilidade tão somente de interposição de recurso após a prolação de decisão, baseada tão somente nos fundamentos fazendário por ser originada de um processo sigiloso, cuja existência sequer é levada ao conhecimento do contribuinte, evidenciando que os princípios do contraditório e ampla defesa não são respeitados em qualquer nível.

Não somente o intento constitucional, como bem expresso pela lição do Ministro Gilmar Mendes, acima transcrita, é violado, mas também a relação de segurança jurídica e boa-fé entre administração pública e administrados, pois mencionada Portaria permite a instauração e prolação de decisão desfavorável sem qualquer conhecimento do contribuinte, sendo o mesmo surpreendido por atos arbitrários e contrários ao texto constitucional.

Diante disto, concluímos que qualquer ato administrativo de exclusão do PAES, originado de processo cuja existência o contribuinte desconheça, é inconstitucional, pois afronta o principio do contraditório, ampla defesa, isonomia, segurança jurídica, boa-fé e ao próprio Estado Democrático de Direito, não podendo ser suportado pelo ordenamento vigente, mas cuja nulidade poderá ser declarada tão somente na esfera judicial, dada a vinculação dos atos administrativos aos seus textos normativos, mesmo quando a inconstitucionalidade destes é notória, conforme ocorre com a Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 03/2004.
   

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