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  Questões polêmicas acerca da incidência do ISS na prestação de serviços de registros públicos e notariais



 

                 Desde a publicação da nova lista de serviços constantes na Lei Complementar nº 116/2003, houve grande discussão acerca da incidência, ou não, do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

    Visando à não incidência do ISS na prestação de serviços notariais, a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-Br) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3089-2/DF. Em julgamento prolatado dia 13 de Fevereiro de 2008, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu pela legalidade na incidência do ISS sobre essas atividades, previstas nos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, sob o argumento de que se trata de atividade estatal delegada, explorada economicamente por particular.

    Após esta decisão, alguns temas preocupam os titulares de serviços cartorários. Entre eles, destacamos:

1) Base de cálculo;

2) Retroatividade;

3) Responsabilidade Tributária.

 

1) Base de cálculo

 Como o serviço notarial é prestado por pessoa física, bacharel em direito aprovado em concurso público, e não por pessoa jurídica, é possível pretender a cobrança de um valor fixo, como é feito com as sociedades profissionais, como escritórios de advocacia e contabilidade. Essa é uma possibilidade legal, tendo em vista a não revogação do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/68, que contempla a hipótese:

"Art. 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1° Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa (nota: médicos, enfermeiros, veterinários, contadores, agentes de propriedade industrial, advogados, engenheiros, arquitetos, dentistas, economistas, psicólogos, entre outros) forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável".

  Como "o sujeito passivo da obrigação tributária nos serviços cartorários é o profissional que obteve a delegação para a execução do serviço, isto é, o concessionário, permissionário ou autorizatário, e não o cartório, já que este não possui existência própria" (ISS - Teoria - Prática - Questões Polêmicas, Ed. Edipro, 3ª ed., p.113/117), a cobrança de valor fixo se amolda com precisão.

    Nesse passo, o município de São Paulo, por exemplo, através da Lei Municipal n°13.701/03, artigo 15, I, "a", submeteu os notários e registradores a regime especial de recolhimento do ISS. Ao invés do faturamento, a tributação recai sobre uma receita bruta estimada pela lei. Atualmente a tributação perfaz o montante de R$ 45,48, resultado da alíquota de 5% sobre a base de cálculo de R$ 909,77.

    Sem prejuízo, tendo em vista a conhecida voracidade com que age a Fazenda Pública Municipal, os notários preocupam-se com a potencial incidência da cobrança do ISS por alguns Município sobre a totalidade ou fatia majoritária do faturamento dos cartórios.

    Quanto à tributação incidente sobre a totalidade do faturamento, patente é sua inconstitucionalidade. Isso porque, nos valores recebidos à título de serviço cartorário existem: (i) verbas repassadas integralmente aos respectivos entes públicos estaduais; e (ii) valores devidos aos próprios cartorários, pela sua respectiva prestação de serviços.

    Pretender a cobrança sobre os valores repassados à Administração Pública é de todo descabido, vez que a atividade desenvolvida pelo cartorário nesta hipótese restringe-se ao recebimento de tais montantes e seu repasse ao ente competente.

    Quanto ao valor do repasse financeiro em favor dos notários (isto é, o valor da parcela das taxas arrecadadas pelo Estado, mas destinada aos delegatários de serviço público), também este precisa ter deduzido de seu montante os valores gastos para a manutenção do estabelecimento cartorário, a fim de se obter o preço do serviço. Isto é: pretender a incidência de imposto sobre serviço sobre aquilo que não o é (como as despesas) constitui alargamento indevido da base de cálculo.

 

2) Retroatividade

Outro ponto importantíssimo no que concerne à incidência do ISS sobre os serviços notariais é saber a partir de que momento tal exação poderá ser cobrada. Duas hipóteses devem ser consideradas: a primeira é o caso dos Municípios que ainda não possuam lei criando este imposto; a segunda está relacionada ao prazo para a constituição e cobrança dos créditos tributários daqueles entes públicos que já possuam a referida lei.

No caso dos Municípios que ainda não possuam lei criando este imposto, caberá à respectiva Câmara Municipal efetuar a votação e aprovação dessa lei. Acontece que, para que haja segurança jurídica em nosso país, a lei que institui a maioria dos tributos não poderá incidir retroativamente (princípio da irretroatividade da lei tributária), nem tampouco imediatamente (princípio da anterioridade do exercício financeiro e anterioridade nonagesimal).

Nos termos do artigo 150, inciso III, alínea "a", da Constituição da República de 1988, é vedado a todos os entes públicos instituir e cobrar tributos com base em fato geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os instituiu ou aumentou. 

Neste caso, o Município que ainda não possua lei de ISS, somente poderá efetuar o lançamento tributário desta exação com base em serviços realizados após a data de publicação e vigência da referida lei. As leis visam regular o comportamento das pessoas, e por isso só devem juridicizar fatos ocorridos após a sua publicação e vigência, motivo pelo qual não há que se falar em tributação retroativa (voltada ao passado), podendo ser feita somente para o futuro, a partir da vigência da lei.

Outro princípio importante em nosso ordenamento jurídico encontra-se previsto no artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição da República de 1988, de modo que é proibido a todas as Fazendas Públicas cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Ressalte-se que no Brasil, em conformidade com o disposto no artigo 34, da Lei nº 4.032/64, o exercício financeiro coincide com nosso ano civil, inicia-se em 01 de janeiro e termina em 31 de dezembro de cada ano. 

Tal princípio visa dar estabilidade às relações jurídicas em direito tributário, de tal modo que os contribuintes não sejam surpreendidos em suas relações jurídicas por uma tributação que incida imediatamente, bem como saibam quanto irão pagar de tributo em todo o ano civil.

Por fim, com advento da Emenda Constitucional nº 43, foi inserida a alínea "c" no inciso III do artigo 150, da Constituição da República de 1988, criando-se mais um princípio constitucional tributário, o qual veda a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumento.

Esse princípio é conhecido como princípio da anterioridade nonagesimal e também visa dar estabilidade para as relações jurídicas. A sua inclusão na Constituição da República foi necessária, pois, em nosso país a maioria das leis tributárias vinha sendo publicada entre os dias 26 a 31 de dezembro, de modo que os contribuintes, passados somente alguns dias, já se sujeitariam à cobrança deste tributo. Atualmente, entretanto, tal tributo só começaria a incidir no final de março do próximo ano.

No caso dos municípios que já possuam lei instituindo o ISS, temos que observar se não houve a decadência do direito de constituir o seu crédito tributário, sendo que no caso dos créditos que já se encontram constituídos temos que verificar se não ocorreu a prescrição da pretensão executiva deste crédito.

 A perda do direito de constituir o crédito tributário está prevista no artigo 173, do Código Tributário Nacional, sendo que as Fazendas Públicas possuem o prazo de cinco anos para constituírem o seu crédito tributário via ato administrativo de lançamento tributário.

Em conformidade com o artigo 174, do Código Tributário Nacional, os entes públicos possuem o prazo de cinco anos, contados da data da constituição do crédito via notificação do lançamento tributário, para propor a ação executiva deste crédito, sob pena de ocorrer à prescrição, ou seja, a perda da pretensão executiva deste crédito tributário.

Por fim, impende registrar que tanto a decadência quanto a prescrição são formas de extinção do crédito tributário, previstas no artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional, de modo que se o contribuinte estiver orientado por seu advogado tributarista não precisará desembolsar quaisquer valores para efetuar o pagamento deste tributo.

 

3) Responsabilidade Tributária

Outra questão a ser discutida é a possibilidade de se responsabilizar os atuais delegatários pelos tributos devidos antes do início de sua assunção na atividade e condução da serventia.

Como os serviços notariais são prestados somente por pessoas físicas, bacharéis em direito ou não bacharéis com dez anos de exercício em serviço notarial ou de registro, mediante delegação de serviço público, não se pode falar em responsabilidade tributária dos adquirentes (novos delegatários), pois, não se encontram previstos os requisitos estabelecidos na legislação em vigor.

O artigo 133, do Código Tributário Nacional, prevê a responsabilidade do adquirente com relação aos tributos devidos por uma pessoa jurídica quando haja a aquisição de seu fundo de comércio ou de seu estabelecimento comercial e haja continuidade na respectiva exploração.

In casu, por tratar-se de delegação de serviço público a ser prestado por pessoa física, aprovado em concurso público, fica afastado um dos requisitos da responsabilização tributária.

Deve-se enfatizar que também não há qualquer espécie de compra e venda de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, uma vez que se está diante de um serviço público delegado a pessoas físicas mediante concurso público, não tendo nenhum cunho de mercancia, rechaçada a possibilidade de responsabilização tributária. A atividade notarial e registral está fora do comércio e do mercado de consumo.

Desta forma, visto que não estão presentes os requisitos previstos no artigo 133, do Código Tributário Nacional, não há que se falar em responsabilidade tributária, uma vez que, repisamos, tais serviços são prestados por pessoas físicas e não por pessoas jurídicas, mediante delegação de um serviço público por concurso público, não havendo qualquer transferência de fundo comercial ou estabelecimento comercial no caso em apreço.

Contudo, tendo em foco a atualidade e complexidade do tema, caberá aos contribuintes, assistidos por seus advogados especializados na área tributária, negociar junto aos respectivos Municípios, bem como ingressar na via administrativa ou judicial, a fim de garantir o correto pagamento do imposto.   

   

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